产品召回制度离我们有多远

     一、我国目前的产品质量现状

    我国目前还没有一部真正意义上的缺陷产品召回的法律规定,只有2004年颁布的《缺陷汽车召回管理规定》,但由于其法律层次比较低,实施的效果不尽如人意,而且它仅仅限于汽车行业.但我国目前产品质量状况存在的问题比较严重,许多产品由于质量存在缺陷给消费者的人身、财产安全造成了极大的损害，而且我国的产品生产、销售、流通的各个环节也出现了发达国家经济发展过程中曾出现的问题，其中以产品缺陷致害的问题尤为突出。

    二、我国缺陷产品召回制度现状的主要形成原因

    第一，中国实行缺陷产品召回制度存在法律障碍。

    目前在我国法律体系中，与我国缺陷产品召回制度密切相关的法律应当是《产品质量法》，该法直接规定和援引的其他相关法律，包括《民法通则》、《消费者权益保护法》、《刑法》中有关条款的规定的内容，在某种程度上为政府对缺陷产品的管理提供了依据。而且如《中华人民共和国合同法》第六十、六十一、一百二十一条及《中华人民共和国产品质量法》第四十条等都为产品召回的实行提供了实体法上的依据，但这些条款都存在操作上的局限性，所以应由国家颁布特别法来调整产品召回管理制度。2004年3月15日由国家质量监督检验检疫总局、国家发展和改革委员会、商务部、海关总署联合制定的《缺陷汽车产品召回管理规定》正式发布，2004年10月1日起开始实施。这是我国以缺陷汽车产品为试点首次实施召回制度，它的出台加强对缺陷汽车产品召回事项的管理，消除缺陷汽车产品对使用者及公众人身、财产安全造成的危险，维护了公共安全、公众利益和社会经济秩序。但它只是部门规章而非严格意义上的法，因此它缺乏广泛的法律效力。而且该规定适用的范围仅限于缺陷汽车，其他缺陷产品被排除在外，因此，该规定并不能普遍的适用于所有的缺陷产品召回问题。

    第二，相关政府部门职权分工不清，影响政府的管理效力。

    在我国由于历史原因形成了政府部门职权重叠交叉，在缺陷产品的管理上有很多部门，仅以汽车缺陷产品管理为例，在《缺陷汽车产品召回管理规定》出台前，处理车辆质量纠纷的就有民间机构中消协;有质检机构国家质量监督检验检疫总局;有中国车检中心和天津、北京两个承接任务的国家试验基地;此外海关总署、原外经贸部、公安部、国家工商局都可以对汽车召回事件的发展进行控制，但没有一个部门可以负起全责。而在召回缺陷产品中，政府有关部门应该发挥非常大的作用，这是因为在产品销售和售后服务质量问题处理管理环节上，消费者与企业之间存在很大程度的信息和地位不对称，企业有可能隐瞒产品较大缺陷或将性质严重的系统性缺陷作为一般的产品质量瑕疵进行处理，甚至还可能以所谓“优惠服务”等名目，将本应由其负担的费用和成本转嫁到消费者头上。为此，政府部门必须适时介人，因为在政府部门监督管理下完成的召回行为，不仅可以最大程度地消除数量庞大的缺陷产品存在的安全隐患，帮助制造商最大程度地减少产品责任赔偿费用，还直接减少了全社会解决缺陷产品危害问题的管理成本，避免和减少为数众多、复杂持久的司法诉讼、保险赔偿费用等经济发展的社会成本。

    第三，人们的认识、观念问题。

    国内一些业内人士始终认为目前中国的国情并不适用缺陷产品召回制度。原因在于，国内产品生产的整体技术水平、企业的实际承受能力，以及整个经济环境和社会环境等因素与施行缺陷产品召回制度的基础和要求相差甚远。笔者认为，在我国入世之初，不但产品无国界，更是服务无国界，实施缺陷产品召回制度已经成为一个必然的发展趋势,尤其是我国《缺陷汽车产品召回管理规定》出台更说明我国是认可的.随着消费观念的日渐成熟，价格将不再是消费的决定因素，服务将成为决定消费的重要因素。此外，因为担心企业无力负担巨额召回费用，会导致破产而不施行缺陷产品召回制度，似乎也不合情理。在国外缺陷产品召回制度作为最后的一种防护手段不仅维护消费者的权益，而且也避免企业因此遭受重大创伤，召回往往被看作企业的自救，而事实上国内企业在“政府保护主义”的影响下，已经习惯了多赚钱、少负义务，不愿正视缺陷产品召回制度。 笔者认为，现在我们所要讨论的不是中国该不该施行缺陷产品召回制度，而是如何解决好在中国施行缺陷产品召回制度中所面临的问题。缺陷产品召回制度的实施一定程度上能够能提高企业的国际竞争力和避免外国在召回方面的歧视对待.

    三、我国缺陷产品召回制度的相关立法及不足

    第一、 民法通则的有关规定

    《民法通则》第一次将产品责任问题规定在民事基本法中，使产品立法进入了一个新的阶段，这无疑是具有里程碑意义的。主要体现在《民法通则》第122条规定上 ，该条规定：“因产品质量不合格造成人身财产损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。”但根据本文《民法通则》中，将“产品缺陷”表述为产品质量不合格，缺乏准确性，合格与否与标准有关，但符合标准并非就意味着产品不存在缺陷。“苏丹红一号”事件在某种程度上给予了很好的证明。当然《民法通则》第146条规定 因产品责任造成人身、财产损害应当适用的法律及准据法。此外，民法通则还有一些原则性的规定，对于我国涉外产品责任法律适用具有指导意义，如《民法通则》第142条规定的“国际条约优先原则”，即如果我国参加的双边或多边的条约中有关涉外产品责任法律适用的规定，同我国的法律规定不相同时，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。还有《民法通则》第150条规定的“公共政策保留原则”，即如果选择适用的外国法律或国际惯例，与我国公共利益相违背时，不得适用该外国法或国际惯例，转而适用中国法。在我国立法没有对被请求方的责任利益予以适当关注的时候，第150条规定可以部分地起到这个作用。合同法第60条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第111条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明的，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受损方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

    第二、《产品质量法》的规定

    有关于产品缺陷相关立法规定显得混乱、分散。现行法律体系中，与缺陷产品密切相关的应当是《产品质量法》。《产品质量法》直接规定或援引《民法通则》、《消费者权益保护法》和《刑法》中有关条款的内容。是有关行政部门实施缺陷产品管理的基本法律依据。但是《产品质量法》规定过于侧重法理性。而缺乏实际操作的具体规定。它所引用的法律规定本身也有错误。《产品质量法》和《消费者权益保护法》的颁布标志着我国产品责任法律正趋于成熟，对于产品责任制度来说，前者的规定尤为突出。《产品质量法》是1993年2月22日通过并于9月实行的，它对于产品责任法的基本内容作了较全面的概括。该法突破了以往产品质量、责任方面的法律规定，对产品责任领域里一些法律概念作了专门的规定。例如，该法第2条规定：本法所称产品指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定。”对于缺陷产品参照国际通行规则，确立了缺陷产品的基本概念，第34条规定：本法所称 “缺陷”是指产品存在危及他人人身、财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，指不符合该标准。该法还规定了对生产者、销售者实行的由于缺陷产品引起的消费者人身、财产损害进行赔偿的过错责任和严格责任原则。第29条即规定了生产者的严格责任，该条规定：因产品存在缺陷造成人身缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。第30条规定了销售者的过错使产品存在缺陷造成人身他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。此外该法还明确规定了产品责任的构成条件，责任主体责任的划分及免除，损害赔偿的具体内容，诉讼时效与请求权期间等等内容.产品质量法第40条规定，售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货，给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失:①不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的;②不符合在产品或者其包装上说明采用的产品标准的;③不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。销售者未按照第1款规定给予修理、更换、退货或者赔偿损失的，由产品质量监督部门或者工商行政管理部门责令改正，生产者之间、销售者之间、生产者与销售者之间订立的买卖合同、承揽合同有不同约定的，合同当事人按照合同约定执行。本文认为这些规定都为我国未来的缺陷产品召回法律规定提供了法律依据和标准，具有牵头作用。

    第三、《消费者权益保护法》的规定

    1994年1月1日实施的《消费者权益保护法》，它的颁布标志着我国消费者保护法制建设发展到了一个新的阶段，在产品责任方面也有其新的建树。《消费者权益保护法》以消费者权利为中心，同时规定了生产经营者的义务，对有关产品质量标准、产品责任主体（生产者、销售者等）、产品损害赔偿等等内容 做了规定。尤其关于损害赔偿项目及其惩罚性损害赔偿金方面有较为创新的规定。该法第41条规定：经营者提供商品或服务，造成消费者或其他受害人人身损害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其抚养的人所必须的生活费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。消法第7条规定，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利.消费者有权要求经营者提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求。第8条规定，消费者享有知悉其购买，使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。第18条规定，经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或服务的方法，以及防止危害发生的方法。经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告之消费者，并采取防止危害发生的措施。第23条，经营者提供商品或者服务，按照国家规定或者与消费者的约定，承担包修、包换、包退或者其他责任的，应当按照国家规定或者约定履行，不得故意拖延或者无理拒绝. 第42条规定：经营者提供商品和服务，造成消费者或其他受害人死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前抚养的人所必须的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这些规定较《民法通则》、《产品质量法》关于损害赔偿项目的规定多而且具体。该法第49条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的1倍。”该规定突破了我国传统民事法律中的损一赔一的民事赔偿规定，承认了民事责任除补偿功能之外尚具有惩罚功能的客观事实。它是我国目前最典型的带有惩罚性的民事责任规定。正是这一规定在近几年里大大激励了被称作“打假运动”的反欺诈斗争，适用这一规定的案件大量出现，而且出现了一些适用该规定的典型案例，如：“王海打假案”、“耿某诉中央南京商场案”“何山诉万乐达商行案”、“薛萍诉北京燕莎友谊商城案等等。”该法第49条已经成为中国消费者保护领域的一个热点，被誉为消费者保护法中最引人注目的条款。《产品质量法》、《消费者权益保护法》有密切联系。在具体规定上，两部法在许多方面有交叉的、相互渗透的规定，在关于产品质量所做的一些规定上两部法甚至相同。当然两部法毕竟是不同的法，各自有其适用范围和侧重点。在解决有关产品质量、产品责任法律问题以适用《产品质量法》为主，因为该法在产品质量监督管理与产品责任领域处于核心地位；在解决不仅仅属于消费者安全保障范畴的消费者权益保护问题，可适用《消费者权益保护法》，因为该法在消费者保护领域起着统帅作用。

    四、缺陷产品召回制度立法的必要性

    第一，建立产品召回法律制度有利于保护消费者的人身财产安全，促进消费，提高人们的物质生活水平。

    目前，我国在市场上依旧充斥着大量的劣质产品，给人们的生产生活带来巨大的隐患，甚至造成严重的人身伤亡事故。在物质贫乏的年代，人们从实用的角度而言对产品的一些缺陷还可以忍受，改革开放以来，物质已经变得极大丰富，市场从“卖方市场”转为“买方市场”，人们的消费档次逐步提高，对产品的需求由实用变成注重档次、品牌后如果说还是任由劣质产品当道的话，那么给消费者造成的人身财产安全将无法估量，不利于促进消费，阻碍经济的增长。而实行产品召回制度，将促使企业不断改进产品质量，使产品的档次不断提高，从而降低造成消费者人身财产安全的危险性，有利于拉动消费，改善人们的物质生活水平。

    第二，建立产品召回法律制度有利于促进企业的发展。

    实行产品召回制度，因其给企业带来巨额的成本代价，使那些生产技术落后、规模小的企业必然破产倒闭，因而企业为了避免破产倒闭，必然不断通过改进技术来提高自己产品的质量，这样，自然又使自己的生产率得以提高，降低自己产品的成本，在市场竞争中取得优势，企业规模得以不断的扩大，而规模效益又使得企业的成本再次降低，在市场竞争中再次取得优势，如此循环反复使得企业不断地发展，做大做强。

    第三，建立产品召回法律制度有利于保障产品召回制度的贯彻实施。

    我国目前尚未建立产品召回法律制度，尽管《消费者权益保护法》第18条第2款规定如经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务，仍然可能对人身财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。因其对“防止危害发生的措施”无具体规定，缺乏可操作性，凭此规定难以从法律上来保障产品召回制度的贯彻实施。2002年7月，国家质量监督检验检疫总局宣布，对于今年第二季度产品质量国家监督抽查中存在严重质量问题的家庭用品类似插头插座产品，从当月起予以强制收回。插头插座，成为中国缺陷产品召回的第一个对象。同年11月26日，国家质量监督检验检疫总局再次发布公告召回美国惠氏奶粉。然而，这只是由国家质量监督检验检疫总局以公告形式规定的特定产品的召回，不是依据哪个法律规范进行的，权威性不够，也不具有普遍性。可以预见，今后对缺陷产品进行召回的事件将会越来越多，每次仅靠主管部门以发布公告的形式，并且找不出所依据的法律法规实行产品召回，既不利于树立法律的权威，也不符合加入WTO后加强法律透明度的要求，从而需要尽快建立我国的产品召回法律制度。

    第四，建立产品召回法律制度有利于维护我国消费者国际经济利益。

    我国已经加入了WTO，各项制度也将逐步与国际接轨，当然包括在国际上通行的产品召回法律制度。然而，更多发生在我们的日常生活、见诸报端的是国外的产品对我国的消费者实行“中外有别”的政策。如在2002年5月28日，广州本田宣布为1999年8月前出厂的3560余辆广州雅阁轿车进行免费检查修理，日本本田汽车公司则发布消息，决定在全球召回250多万辆存在点火器隐患的汽车。但本田汽车中国办事处和广州本田表示，中国市场不在召回的范围之内，只是建议中国用户送车到特约维修店检修。另外，德国奔驰、日本日产、日本丰田等汽车公司在进行全球召回的时候都表明“中国市场例外”。他们对中国内地用户提供的服务一般是免费检修、更换问题零部件一类。这样，这些汽车生产商对中国消费者和其它国家的消费者承担的责任完全不同。“外国汽车厂商在缺陷车处理问题上实行”中外有别“的做法，曾经被理解成对中国消费者的歧视。经过媒体的不懈追问，才发现中国的法律确实没有相应的规定，才使外国厂商”合法“地歧视了中国消费者。”随着经济的发展，有更多的国外产品将进入我国国门，为避免上述事例的发生，为保护我国消费者的国际经济利益，确有必要建立我国的产品召回法律制度。

    五、在借鉴外国先进立法实例和实践，并结合我国国情的基础上，笔者就完善我国缺陷产品召回制度提出一些建议。

    第一、 对已有的相关法律法规进行完善

    为维护产品质量法律体系的完整统一，应当修改《产品质量法》、《消费者权益法》和《缺陷汽车产品召回管理规定》等相应的法律法规。

    比如《产品质量法》第46条规定，本法所称缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该法标准。

    从这里看，我国关于缺陷的判断标准有两个，一个是不合理危险标准，一个是强制性标准，其适用顺序从字面看应当先适用国家标准、行业标准等强制性标准，在没有强制性标准的情况下才适用不合理危险标准，但是产品质量法未指出两者存在冲突时如何适用判断标准的问题，即某种产品符合强制性标准，但仍存在不合理危险，如何适用判断标准的问题。国家标准、行业标准等强制标准是产品进入市场的最低要求，是生产标准，标准的内容也往往考虑到全行业的实际情况，因而，某些强制性标准可能没有包含产品的全部安全性能指标，即使符合该强制性标准，也不一定符合不合理危险标准。

    因而，本文认为，不合理危险才是缺陷的基本含义，《产品质量法》第46条应指出，产品虽然符合强制性标准，但仍存在危及人身、财产安全的不合理危险的，该产品存在缺陷。

    《消费者权益保护法》第18条是建立缺陷产品召回制度的立法依据之一，但在“法律责任”一章中，没有规定经营者违反第18条应负的法律责任，因此经营者完成第18条规定的义务完全凭自觉，这也是不现实的，应该在该章中规定违反义务的责任。此外《消法》第45条第2款规定，对包修、包换、包退的大件商品，消费者要求经营者修理、更换、退货的，‘经营者应当承担运输等合理费用。本文建议把“大件商品”换成“商品”，因为召回对消费者是免费的。

    这些完善要注意整个立法系统的统一和协调，既要有所侧重，又要与将来制定的法律相互呼应。此外还需完善与召回相关的三包制度，扩大三包的范围；完善召回管理模式，降低缺陷产品进入流通环节的可能性。

    第二、建立专门的缺陷产品召回法律和法规体系

    缺陷产品召回是一个非常复杂的问题，仅凭修改《产品质量法》等相关法规难以使之明晰化，相反，容易造成内容上的混淆和认识上的混乱。因此需要单独制定针对所有缺陷产品召回的专门立法，对召回制度的宗旨、召回的原则、召回的条件、召回的程序、相关主体的权利、义务和责任等基本问题作出全面系统的规定。对于特殊产品，是指具有一般产品无法比拟的迫切性、社会影响力和专业技术的产品，如食品、药品、汽车、化妆品等，可由国务院或有关部委据此另行规定，从而建立健全缺陷产品召回法律制度。

    笔者建议根据《产品质量法》制定《缺陷产品召回法》，统一管理缺陷产品召回的法律事宜，作为缺陷产品召回制度的普通法，而具体涉及产品特性、标准和行业相关规定的，可以依据各特别法的规定，如《机动车辆产品安全法》、《食品质量安全法》、《药品、化妆品质量安全法》、《儿童产品质量安全法》和《环境保护法》等等。

    《缺陷产品召回法》作为缺陷产品召回制度的普通法，应该包括以下内容：产品；产品缺陷 ；缺陷产品召回；行政主管部门；产品安全标准的制定和检测 ；责任主体 ；产品召回时效 ；产品召回的方式可以根据产品的可修复性和可替代性，采用修理、更换零部件、更换产品和退货等方式进行；缺陷产品强制召回的惩罚措施 ；缺陷产品召回的程序。

    第三、细化法律责任并加大处罚力度

    召回已经成为一种动力，推动着我国的市场经济走向健康、诚信的良性轨道。但我们也要看到，召回制度也有局限性，不可能完全杜绝市场上的隐瞒、欺诈行为，如果没有强有力的制度作为保证，召回很容易流为形式。即使在国外监督严密、处罚严厉的情况下，一些厂家的召回行动也是被迫而非自愿采取的。纵观已经实行“缺陷产品召回制度”的国家，一般都是由企业在发现批量产品有质量问题之后，主动进行召回，有责任的企业将缺陷产品送到附近的维修点或派人上门维修，直到消除产品缺陷为止，但是这一般是在政府的监督之下进行，如果不是主动召回，而是由消费者投诉后由政府强制召回，将会按照有关条款予以重罚。制造商选择自主召回，一方面是为了维护企业的商业信用这笔巨大的无形资产，提高企业的竞争力，以便在残酷的市场竞争中取得优势地位；另一个非常重要的原因就是严厉的惩罚性赔偿制度，使生产商不敢面对缺陷产品造成的损害所带来的巨大风险。

    第四、完善召回制度的行政管理职能

    欧美日各国在处理大量与缺陷产品有关产品的公共安全问题时，政府行政力量已成为不可缺少的重要组成部分，司法手段、经济手段和行政手段分工比较明确，体系比较完备，这三种方式相互配合、相互补充，共同形成了解决缺陷产品问题的比较成熟的机制。由政府行政主管部门进行的缺陷产品管理，其主要工作内容包括：产品缺陷信息的收集、对所怀疑的问题进行调查分析、监督和评估缺陷产品召回过程、根据召回效果做出结论或决定、处理缺陷产品管理的信息发布事宜等。

    第五、健全产品信息系统

    产品信息系统的建设在产品召回制度中发挥重要作用。主要体现在三个方面：

    1. 产品信息收集系统。

    一次成功的产品召回在较大程度上依赖于有效的信息收集、报告系统。产品召回制度的重要价值就是能够尽快地发现产品缺陷，并针对该缺陷采取措施，真正做到防患于未然，把对消费者可能造成的损失降到最低。当某项产品被投放市场后，如果该产品引发了事故，消费者可以通过各种通讯、联络方式向包括生产商、销售商以及政府主管部门、消费者权益保护部门进行投诉。生产商应当建立投诉信息的专门收集、处理机构以及广泛、密集的信息交流网络。对被投诉的产品交由权威的检测机构进行检测，进一步判定该产品缺陷是偶然性缺陷，还是系统性缺陷，同时报告政府主管部门备案。一旦确定该缺陷属于系统性缺陷，那么产品召回程序将正式启动。因此，迅速、高效的信息收集系统能够使生产商对产品事故做出迅速反应，是产品召回制度的重要前提。

    2. 产品信息发布系统。

    启动产品召回程序以后，生产商或者政府主管部门以各种方式进行产品召回信息的发布。信息发布的范围应当是该批次产品可能销售的范围；信息发布的对象包括进出口商、批发商、零售商、维修商、消费者等一切商品营销环节中的主体；信息发布的内容包括生产商名称、产品名称、产品批次（包括生产日期、产品型号等）、产品缺陷、产品缺陷所可能引发的损害后果、销售范围、召回措施（如回收、修理、更换等）、召回部门（生产商、销售商或维修商等）；最后还应当包括对消费者的补偿措施等其它事项。

    3. 产品物流信息系统。

    召回是逆向供应链的高级实现形式。在产品召回过程中，一般会同时发生逆向物流和客户服务改善。召回要求厂家要做到两个方面的可追溯性，一是产品及零配件的可追溯性，二是用户的可追溯性。产品出了故障，很快就可以明确是哪一批产品，哪些用户出了问题，召回范围很明确。产品的可追查性决定着缺陷产品是否能够被快速、全面地召回。

    作者：山东岛城律师事务所 郭睿律师