杨兴培教授的《“性贿赂”不宜入罪的三个理由》一文（《检察日报》２００８年８月１４日第３版，以下简称《三个理由》）从法律观念、法律制度、司法实践的技术应用等三个角度切入，论证性贿赂犯罪化缺乏合理性。然而，我们认为，性贿赂入罪具有正当性基础。

    探讨性贿赂犯罪化问题，首先应当界定性贿赂是否被整体排斥在犯罪圈之外。对此，《三个理由》没有予以明确。根据实践中的情况，性贿赂表现为：１．请托人出资买通他人与受托人发生性关系；２．请托人与受托人发生性关系。在现行贿赂犯罪的刑法规范框架内，第一种情况属于受托人通过职务便利换取性服务，而性服务是请托人通过支付财物换取的，本质上是权钱交易，显然符合贿赂犯罪的构成要件，属于权钱交易关系的性贿赂在规范上已经处于入罪状态。第二种情况属于权色交易，基于刑法贿赂犯罪对象局限于“财物”的现实，无法通过刑法解释将之纳入贿赂犯罪圈。因此，性贿赂犯罪化实际上在于解决如下问题――设置全新的刑法规范对权色交易行为进行刑事处罚是否具有正当性。这是讨论性贿赂入罪问题的规范现实与逻辑起点。

    一、从法律观念上看

    从法律观念上看，性贿赂入罪符合社会对于刑法发挥作用的期许，是对社会民众长期以来反感、谴责权色交易的理性回应。

    《三个理由》指出：性贿赂问题的实质不在于性的问题，而是性背后的“权”的问题和“钱”的问题，性贿赂问题的实质在于有人无视法纪，利用职权胡作乱为的问题。对此，我们甚为赞同，但这显然不能成为性贿赂入罪不符合法律观念的理由。相反，上述观点反倒是证成了性贿赂入罪符合社会对严格规范权力运作的心理期许。

    性贿赂犯罪化的目的并不在于运用严厉的刑罚手段谴责不正当的性行为，而是要通过刑罚的终极力量遏制利用职务上的便利为他人谋取利益，以此换取对方的同意，满足自己的性需求。性贿赂入罪，通过确立刑法规范进行宣示，预防和惩治具有相关权力的行为主体实施以获取性行为为导向的具有倾向性的职务行为，而不是惩治性行为本身。对于通过性诱惑职务帮助者以获取升职、商业利益的行为，民众痛恨的是这种“不正当竞争”；对于利用职务便利换取性行为的现象，民众无法容忍的是权力异化为实现私欲工具的残酷现实。至于不正当性行为本身，法律观念上的谴责是处于第二位的。

    二、从法律制度上看

    从法律制度上看，性贿赂入罪代表了预防与惩治腐败犯罪刑事立法不断严密的制度演进方向而非倒退。

    《三个理由》指出：性贿赂一旦入罪，与之具有同一性、相似性、关联性的通奸、性乱等性违法、性罪错行为也应当犯罪化。因为刑法不能承认，民间的通奸可不以犯罪论，当官的“通奸”是犯罪。而性贿赂、性违法、性罪错“一罪俱罪”的后果便是刑法制度的倒退。

    对此，我们持不同意见。毋庸置疑，性贿赂与通奸、性乱等在违背性操守层面具有同一性。但是，性贿赂区别于通奸、性乱的独立性特征在于其负载了职务行为与性行为之间的对价关系。因此，在刑法对于超越夫妻关系的双方同意的性行为的容忍度不断提高的社会历史条件下，性贿赂犯罪化的正当性基础并不在于制止对性伦理道德的违背，而在于遏制为了追逐性享受而背弃职务行为的公正性。

    性贿赂入罪，并不代表刑法谴责其涵盖的不道德性关系的当然内容，而是说明刑法谴责权力腐败。接受性贿赂与利用职务上的便利为他人谋取利益后接受财物的行为具有同一性（权力腐败）与相异性（前者获取性，后者获取财物）。腐败犯罪刑事立法的不断严密，应当表现为强化权力腐败行为刑法处遇的同等性。同属于权力腐败，权钱交易已经犯罪化，作为权色交易的性贿赂亦应当“一罪俱罪”，实现刑法规范的一致性。否则，腐败犯罪立法持续处于性贿赂非罪、财物贿赂有罪的立法不对等状态，可能出现腐败行为的倾斜性恶化。

    三、从司法实践的技术应用上看

    从司法实践的技术应用上看，增设“性贿赂犯罪”后肯定会出现操作性障碍，但这不应当成为刑法无能为力，消极面对性贿赂问题的理由。

    《三个理由》指出：在目前的贿赂犯罪中，刑法规定对贿赂犯罪的定罪处罚是以一定财物的价值、价格甚至是使用价值作为定性定量的依据的。由于无法将女人放到贿赂犯罪的对象当中作为“物品”进行估价拍卖、议价买卖，定罪量刑显然缺乏依据。即使将“情节严重、情节特别严重”作为“性贿赂犯罪”的客观处罚条件，作为与受贿数额较大、巨大并行的定罪量刑的标准，但由于情节严重是价值评价的问题，在现实生活中难以量化。

    诚然，认定“性贿赂犯罪”在司法实践的技术应用层面存在障碍是不争的事实，不仅实施性贿赂行为情节严重的标准难以量化，如何界定性贿赂中的性行为，同样存在很大法律争议与道德论辩。但是，此类刑法技术性障碍究竟是否属于无法克服的问题？答案应当是否定的。在刑法分则四百多条罪名中，充斥着难以在现实生活中量化的标准，这也是疑难案件司法认定存在争议的原因所在。即使在总则规定中，仍然存在“显著轻微”（但书规定）、“明显超过”（正当防卫）等界限不甚明朗、可能出现操作障碍的标准。因此，对于诸如“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“明显”等在实践中难以量化的价值评判标准，应当通过司法解释所具有的权威力量，强制设定量化尺度寻求刑法规范的实际运用，或者通过赋予法官自由裁量权使其根据案件具体情况作出判断，以此保证刑法规范不被虚置。“性贿赂犯罪”与其他刑法规范一样，不可能完全脱离价值评价，单纯在形式上为司法实践框定一个明确的判断标准。性贿赂犯罪能够在实践中正常运行，关键是需要实务部门的实践操作或者有权机关的司法解释，来具体填充构成要件中不甚明朗的部分构成要件要素。

    此外，《三个理由》进一步提出了若干疑问，有必要一并作出回答，以求在解释上做到精益求精，对追求正义进行正确的解读。

    例如，《三个理由》设问――如果某些女性自己投怀送抱，并从中获得好处，此时这些女性是“行贿人”还是贪官“性贿赂犯罪”的共同犯罪人？我们认为，请托人基于占有稀缺性商业交易机会等不正当利益而主动向受托人投怀送抱，是对自己性权利的非道德性处分，并没有涉及权力腐败运行问题，不具有纳入刑事处罚范围的正当性。虽然提供性贿赂的行为与卖淫行为在模式上具有一定差异，但刑法规范对其形成一致性的判断结果――不评价。请托人通过性贿赂谋取的不正当利益涉嫌其他经济犯罪的，可以通过刑法分则的其他规范追究刑事责任，提供性贿赂的行为没有应罚性。同时应当注意到，对合犯属于必要共同犯罪，而贿赂犯罪并非共同犯罪，故性贿赂提供者不属于行贿人的法律认定不影响受托人的行为性质。对于权力者而言，接受请托人性贿赂，利用职务上的便利为其谋取利益，撼动了职务行为的廉洁性，完全可以独立构成“性贿赂犯罪”。

    再如，《三个理由》又问――在现有的刑法规定框架下，能否让我们在法治观念上多一些监督意识，防止权力的滥用？我们认为，主张性贿赂入罪，并不排斥其他惩治和预防腐败行为的制度设置。特定国家工作人员隐私权的适当弱化、国家工作人员财产申报制度、舆论监督、纪检监察、行政处罚等等监督手段的制度创新或者持续强化，都应当与性贿赂犯罪化同时存在。通过不同强度的制度设置，层层深入地对具有不同程度社会危害性的性贿赂行为进行法律规制。性贿赂犯罪化并不意味着“一有问题，在其他手段还未用上、还未用尽，就想到刑罚这一社会防卫的最后的极端的手段”。增设“性贿赂犯罪”是对腐败犯罪惩防体系的完善，而非放弃作为最后公权介入的刑法所应当时刻秉持的谦抑。（第一作者为华东政法大学教授）