专家学者建言物权法草案
建议来源
费安玲 中国政法大学教授法学博士
苏号朋 对外经济贸易大学法学院教授
刘俊海 中国社会科学院法学所
研究员
李志国 北京建工学院副教授民商法学硕士
邱宝昌 北京汇佳律师事务所主任
刘 岸 民商法学硕士
编者按
物权法到底离我们有多近？当上个月我们还对法律草案抱有不确定的期待的时候，这个月它向我们走来了。7月10日，最高立法机关正式向全社会全文公布物权法草案，征求意见。这部被称为“公民财产权利保障书”的物权法草案褪去了神秘的外衣和笼罩的光环，真真切切地呈现在了我们面前。物权法近在咫尺！
还是这个问题，物权法的近还在于它与我们的密切相关。上至国家所有权如何认定、国有资产怎样保护，下至公民个人的财产权怎样确定、如何行使；从城市的业主如何选择物业公司到乡村的农民能否转让宅基地；还有征地拆迁需要履行什么程序以及拾金不昧该不该要报酬等等，诸如此类的问题，物权法都要给出答案。正是基于此，我们有理由呼吁更多的社会公众为物权法草案提出有重要价值的参考意见。
草案征求意见以来，各界人士纷纷建言献策，提出许多真知灼见。公布法律草案要有实效，这也是建言之一。从历史上看，部分法律草案在公布之后，立法机关通过媒体及时通报了征集意见的情况，但仅仅是简单的归类和列举，并没有详尽的民意展示，至于一些意见为什么采纳，为什么不采纳，更是缺乏有说服力的解释和说明，让公布法律草案的效果打了折扣。
正如有学者在讨论拾得人报酬请求权时指出的：严肃的立法论证不能简单地诉诸于笼统的传统美德，道德也不能因为其是道德就不证自明地成为立法的基点，各种冲突、分歧的价值理念应当在立法的公开争论中证立自己。
相信这也是此次物权法草案公开征求意见的重大意义所在。期待本组报道能推动物权法草案的意见征求，也期待本次立法机关公布物权法草案，不仅仅是简单地公布条文，更要认真对待每一条意见。
公众享有不动产 登记簿查阅权
费安玲
草案第十八条：登记机构应当向权利人和利害关系人提供查阅、复制登记资料的便利，同时应当对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容保守秘密。
建议草案第十八条应作如下修改：对提出不动产登记簿查阅书面申请的人，登记机构应当就不动产登记权利人姓名、不动产坐落地点的基本信息提供查阅、复制登记资料的便利；对权利人和其他能够证明具有正当利益的人，登记机构应当提供查阅、复制不动产登记簿全部登记资料的便利，同时应当对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容保守秘密。
物权法草案第十八条是对不动产登记簿查阅主体、登记机构提供查阅便利义务和保密义务的规定。它是该草案第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外”的延伸性规定，对实现不动产登记制度价值有着十分重要的作用。但是，在不动产查阅主体范围上，草案所规定的内容依然有值得磋商的地方。
虽然该条对不动产登记机构提供查阅便利义务和保密义务作出明确规定，但是，将查阅人的范围限制在权利人和利害关系人则存在一定问题。
从法律术语的基本涵义上分析，“权利人”应当是指对登记的不动产已享有所有权或他物权的人，“利害关系人”应当是指与登记的不动产有一定现实利益关系，并有可能因登记结果而影响其利益存在或实现的人。权利人有不动产登记簿查阅权是肯定的，但是，其他可以查阅登记簿的主体被限定在利害关系人范围内，则有两个明显的问题：
第一，将大量的有不动产交易意图且需要准确的不动产权属信息的潜在交易者排除在享有查阅权主体之外。这些人在没有与登记的不动产权利人建立法律关系之前，可能无法举证说明自己是利害关系人，因为他查阅登记簿的目的就是要与权利人缔结不动产买卖合同。
第二，与不动产登记目的发生背离。不动产登记的目的就是要让社会公众便利地了解他已经进行或正在考虑进行的不动产交易的准确权属信息。因此，不动产登记是不动产权属得以公开的法定方式。它取决于两个价值判断：一是不动产与社会生活的重要关联。众所周知，不动产物权登记的重要原因在于，不动产的所有权和他物权关系到人们的基本生存，而不动产的相邻关系也极易产生不同利益的冲突，此外，国家等社会团体为实现其公权力或团体利益时，也往往通过不动产权利的设立、变更、转让或消灭的方式进行；二是不动产登记能够保护人们的交易安全。因为不动产登记是公信的基本要求。所以，如果将享有查阅权的人限定在权利人和利害关系人，则无法真正实现不动产登记的目的，使登记制度的设立在一定程度上流于形式。
建议修改草案第十八条的理由如下：
第一，对有查阅权的人不要作出限制，任何人均可以申请查阅不动产登记簿。这样才能最大程度上实现不动产登记制度的公示公信效力。
第二，鉴于在对不动产的利益上，准备进行不动产交易的人不同于不动产权利人或确实对不动产有正当利益的人，因此可以考虑在提供的不动产登记信息范围上有所差别。对于准备进行不动产交易的人，不动产登记机构给其提供不动产权利人姓名、不动产坐落地点的基本信息，不动产权利人应当向准备交易者提供的不动产权属证书相互对应，以确认信息的真实性。而不动产权利人和对不动产有正当利益的人，则可能更需要详细的不动产登记信息以满足其需要。这样，物权立法通过对不动产登记信息提供范围的不同而解决权利人、对不动产有正当利益的人的不同利益属性，但是，任何公众均具有查阅权的基本准则不变。
当然，对具有正当利益的人的认定，不动产登记簿管理人有权要求申请人举证证明自己是对所登记的不动产有正当利益的人，例如，证明自己是不动产买卖的居间人，为追索佣金的而查阅不动产登记簿；自己是房屋承租人，为行使对承租房的优先购买权而查阅不动产登记簿；自己是信用贷款人，为确保收回贷款而查阅不动产登记簿；自己是正在诉讼或仲裁案件中的债权人，为查明债务人不动产情况而查阅不动产登记簿，等等。
所有权主体混乱 应予明确
苏号朋
草案第四十五条：所有权人对自己的不动产或者动产，依照法律规定享有占有、使用、收益和处分的权利。
第四十七条：国家、集体和私人所有权受法律保护。禁止任何单位和个人用任何手段侵占或者破坏国家、集体和私人的财产。
建议草案应当在第四十五条就所有权主体作出如下明确规定：所有权人对自己的不动产或者动产，依照法律规定享有占有、使用、收益和处分的权利。可以成为所有权人的主体包括自然人、法人、集体和国家。
关于物权法草案，本人拟对第二编“所有权”部分提出如下修改意见：
私人所有权的主体范围混乱，应当对相关规定作重大修改。
草案第六十六条规定，私人对依法取得的房屋、收入、生产用品等生活资料享有所有权。第二百六十六条规定，“私人”包括公民、个体工商户、农村承包经营户、外国人、无国籍人，也包括个人独资企业、外资企业等。在大陆法系关于法律的基本分类中，民法是私法，保护的是私权，民事法律关系的主体统称为私人、民事主体，或者直接称为“人”。因此，民法中的私人不仅指自然人或特殊形态的自然人(如个体工商户或农村承包经营户)，还包括所有作为民事主体的机构，如公司、大学。当国家以民事主体身份出现时同样要按照民法的规则行事。但是，目前草案关于“私人”既不是完全指称自然人，也没有包括全部的民事主体，而且从其范围来看，似乎有意将法人排除在外。而根据我国相关法律规定，“外资企业”既可以是法人形态，也可以是非法人形态，并非自然人的特殊形态。由此可见，草案关于私人所有权主体的界定非常混乱。
由于草案将私人所有权的主体界定为“自然人及其特殊形态”(但又存在一定的矛盾)，因此草案第六十九、七十条特意对法人财产所有权及出资人的权利作了规定，却又没有直接使用法人财产所有权的概念。这一设计的结果是令人产生如此疑问：法人难道不能成为所有权主体吗？法人难道不是民法中“私人”的组成部分吗？“私人”和“法人”的区别是什么呢？
由上述分析可见，草案关于私人所有权主体的界定是不合适的。
建筑物各类设施 归属应全面规定
草案第七十六条：建筑区划内的绿地、道路以及物业管理用房，属于业主共有，但属于市政建设的除外。
会所、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。
第七十七条：业主可以设立业主会议，选举业主委员会。
县级以上地方人民政府有关部门应当对设立业主会议或者选举业主委员会，给予指导和协助。
建议改进建筑物区分所有权部分的规定，赋予业主委员会法人的法律地位。
苏号朋
第一，直接使用“建筑物区分所有权”的概念。建筑物区分所有权是已经被我国民法学界接受的概念，其内容也已经非常明确，没有必要称为“业主的建筑物区分所有权”。第二，全面规定各类设施的归属。在一个建筑区划内，往往存在许多公用设施，如地下室、汽车车位、储物间、自行车库等，但草案仅规定了建筑区划内绿地、道路、物业管理用房、会所、车库的所有权归属，并没有全面规定各类设施的归属。第三，建立强制性的业主会议制度。业主会议是业主进行自主管理的组织，是维护业主权利，进行诉讼或仲裁的主体，每个建筑区域均应建立此类组织，而物权法草案规定“业主可以设立业主会议”是不妥当的。第四，应当明确业主委员会的法律地位。笔者认为，应当赋予业主委员会以法人的法律地位，以便于进行日常管理，与物业管理公司或政府机构进行沟通、协调，并在必要时以自己的名义提起诉讼或申请仲裁。物权法草案仅允许以业主会议的名义提起诉讼或申请仲裁，并未赋予业主委员会以此种权利，必然会存在实施中的困难。
建议对权利人建筑物区分所有权的范围必须作出明确规定，包括各权利人的专有权、共有权和作为共有人的成员权利，而不能由当事人作出约定。
邱宝昌
物权法使用“业主”一词是否合适？是否可以以“业主的建筑物区分所有权”代替传统民法理论中的建筑物区分所有权？业主一词并非法律上的专业词汇，我国的物权法作为一部关系物之归属的基本法律，无论是词语使用还是体系构建都应以严谨为重，考虑其历史的继承性，而不能只为解决生活中的热点问题罗列法条。
物权法旨在定纷止争，具有强制性，且有物权法定原则，因此对权利人建筑物区分所有权的范围必须作出明确规定，包括各权利人的专有权、共有权和作为共有人的成员权利，而不能由当事人作出约定。会所、车库属于房屋附属物，其成本已计入房屋建造的成本之中，草案中将会所、车库的归属依当事人约定明显不妥，也不利于保护权利人利益也容易产生纠纷。
对于物业管理合同的签订及其合同救济不应该在物权法中规定。
公共利益认定应 引入听证程序
刘俊海
草案第五条：物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。
第四十九条；为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。
建议物权法应定义“公共利益”，预防公共利益之滥用；同时应当规定公共利益的认定引入听证程序。
在现代物质文明和制度文明高度发达的时代，私权(包括物权)不得滥用。私权的行使必须控制在法律、公序良俗、诚实信用原则能够容忍的限度之内。换言之，私权的行使必须接受社会公共利益的制约和限制。私权的社会化已经成为各国的立法通例。对草案第五条规定应予肯定。但最大、最难的问题是：如何确定社会公共利益对私权的限制边界？稍有不慎，要么私权极端膨胀威胁到了社会公益，要么公权力和社会权极端膨胀最终吞没了私权。这一边界的确定问题直接关系到我国社会主义和谐社会的顺利构建。如湖南嘉禾拆迁案等典型案件就非常发人深思。如何发现和识别社会公共利益，如何捍卫社会公共利益，如何预防和救济社会公共利益的滥用，就成了立法者和政策制定者应当密切关注的研究课题。
物权法草案第四十九条规定虽然实际上提出了社会公共利益与公民个体利益在物权法领域如何平衡与协调的问题，但值得进一步完善。
我国多部法律和行政法规确认了公共利益优位于公民个体民事权利的原则。但遗憾的是，没有一部法律和行政法规能够说清楚什么是公共利益。既然公共利益的内涵和外延很模糊，公民个体又往往缺乏对“公共利益”一词的解释权和话语权，就往往导致一些强势的政府部门或开发商等利益集团滥用“公共利益”的“尚方宝剑”，堂而皇之地图谋并非公共利益的部门或者企业私利，并使权利人利益受损。
在一些情况下，开发商的商品房开发计划一旦被规划部门批准，开发商的商业利益就披上了“公共利益”的金色光环。一些政府部门的“政绩工程”和“面子工程”一旦纳入城市规划，也成了“公共利益”。而“公共利益”所到之处，公民物权往往顶礼膜拜，必须回避让路。由于政府部门享有对“公共利益”的解释权，一些部门和大企业并不愿意立法者明晰“公共利益”的立法定义。而“公共利益”的立法定义不明确容易导致“公共利益”之滥用，影响到社会主义和谐社会之构建。
笔者认为，社会公共利益就是攸关全体社会成员生存与发展的福祉、并为确保社会和谐运转与发展所必需的利益。社会公共利益虽然增进、符合全体社会成员或者绝大多数社会成员的长远利益、根本利益，但又超越于单个民事主体、单个商事主体利益。
为公正起见，物权法应当规定公共利益的认定引入听证程序。听证会至少应当有政府、利益受损代表和独立的相关专家代表三方主体参加。政府部门或者其他强势的受益主体如果主张某一项目的建设是为了社会公共利益的需要，应当承担举证责任。
创设居住权浪费 立法司法资源
李志国
草案第一百八十条：居住权人对他人享有所有权的住房及其附属设施享有占有、使用的权利。
第一百八十一条：设立居住权，可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定。
设立居住权，应当向登记机构申请居住权登记。
建议是否在物权法中创设居住权制度，尚需进行更多的慎重、严肃的研究。居住权的重要作用和创设这一新型他物权的目的完全可以在现有的法律制度下达到。
物权法草案在用益物权部分专设了居住权一章，共12条，包括居住权的概念、设立、期限、撤销、消灭等。居住权是指居住权人对他人享有所有权的住房及其附属设施享有的占有、使用的权利。这是一种在我国立法上从未出现过的新型的用益物权。
支持在草案中设立居住权的理由主要是：在一些国家的立法与实践中有居住权这一制度，该权利具有下列作用：第一，可以满足需要房屋的人的需要，特别是可以满足弱势群体对房屋的需求。比如，父母对房屋的需求，保姆对房屋的需求，离了婚的男方或女方对房屋的需求等等(在2001年5月28日法制工作委员会召开的物权法草案专家讨论会上，有学者提出解决上述三类人的居住问题是创设居住权的主要目的)。第二，有利于解决我国家庭成员中对房屋的需要。例如，家庭在分家析产时，可以把某项财产的所有权分配给某特定的人，但同时对需要房屋的人设定居住权。这样可以实现房屋的所有权的功能和利用权的功能。第三，有利于实现对房屋的最大化利用或使用，等等。
故且不论居住权的设定是否能达致上述目的，只需看看这些问题是否能在既有的民事法律制度下解决。如果可以，那么创设一种重复的法律制度就等于立法与司法资源的浪费。
对于满足弱势群体对房屋的需求问题，我国现行继承法、婚姻法的相关规定(比如子女有赡养父母的义务)充分保障了父母的居住及丧夫的寡母的居住。而在离婚案件中，只要有住房，法院尽可以全部判给弱势方或者判一半给弱势方。假如还有个别案件，离婚弱势方的居住问题难以解决，法院完全可以继续采用过去的老办法，判决其有权在另一方的房屋中暂时居住，直到再婚为止；至于极个别的保姆的居住问题，法院也可以通过其他方式，比如通过遗嘱在继承人的房屋所有权上设定一个负担来解决，无需为了极其罕见的保姆问题而创设一种新的物权制度。
草案中的居住权，主要是指根据遗嘱、遗赠、合同取得的权利，是家庭成员以外的人享有的权利。这在现实生活中虽然不能说没有，但毕竟很少。而且，如前所述，所谓居住权的重要作用和创设这一新型他物权的目的完全可以在现有的法律制度下达到。对这样一种制度在物权法草案中作出专章规定，似有架梁叠屋之嫌。因此，在物权法中是否创设居住权制度，笔者认为尚需进行更多的慎重、严肃的研讨。
建议不应该设立居住权制度。居住权的存在会严重损害所有权人对房屋的利用和改良，不符合物权物尽其用的立法宗旨。
邱宝昌
物权法中的居住权是为生活中的弱者一方所设立的，具有扶助、关怀的性质。权利人与所有权人一般存在特定关系。对于物权法是否应该设立居住权制度，本人持否定态度，理由如下：
1、为少数人利益而在物权法中设立一项单独的制度成本过高；
2、居住权的存在，特别是其无偿性和长期性的特点，会严重损害所有权人对房屋的利用和改良，这不符合物权法物尽其用的立法宗旨；如果“老保姆”有居留权，那么这个房子还卖得动吗？既然卖不动，那么抵押是否也会受到极大的限制？那么物的所有人就无法有效地处分、利用自己的财产。这种规定会驱使大家通过辞退老保姆来保护自己的财产，即使他们自己不这样做，他们的子女也会逼迫他这样做，可能导致家庭关系的危机甚至破裂。因为既然父母不把完整的财产留给子女，而让外人有居住权，事实上限制了子女的财产权，那么子女很可能会拒绝赡养父母。
3、居住权人的权益的保障可以通过其他法律制度解决，且作为一种具有社会保障性质的权利，也应该由其他法律来规定和保护。
