张女士出生于齐齐哈尔市农村，幼时父母去世，由哥哥把她抚养成人。张女士结婚生子后于1996年离婚，孩子留给丈夫，自己孤身回到哥嫂家。这时，张女士才知道哥嫂结婚多年，一直没有生育孩子。经医院检查，确认嫂子患子宫疾病，无法生育。

    嫂子情急之下想出一个办法：进行体外授精，借用张女士的子宫为他们生一个孩子。为了报答哥哥对自己的养育之恩，张女士犹豫之后点头答应。

    年末，张女士顺利生下一个健康的男孩。此后，她的哥嫂带着孩子从齐齐哈尔搬迁到大庆市。一家人约定，谁也不能向孩子透露这个秘密。

    转眼几年过去了，张女士愈加思念从自己身上生下来的孩子。受不了内心的煎熬，张女士来到了大庆的哥哥家，只希望能每天见到孩子。每当听到孩子叫自己“姑姑”时，张女士的心里就很不是滋味。嫂子渐渐看出了端倪，对她的态度开始变得冷淡。

    一次闲聊中，张女士透露出想把孩子带回到齐齐哈尔市住一段时间的想法，遭到了哥嫂的强烈反对，哥哥第一次对张女士发了火。一家人闹得不欢而散。

    张女士很想知道，自己能不能通过法律渠道要回这个孩子？

    本期嘉宾：陈宝龙 辽宁同格律师事务所律师　张立刚 辽宁正时律师事务所律师

    话题一：我国法律对“代孕”行为是否进行了规范？

    陈宝龙：人工生育技术由科学试验走向临床应用，导致人工生殖的婴儿来到人世。这虽是人类科学技术进步的成果，为解决已婚不孕的问题带来了希望，但也触及到了社会伦理和诸多的法律问题，为此卫生部在2001年8月出台并实施了《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》及《人类辅助生殖技术规范》。代孕属人类辅助生殖技术的范围，应当说我国法律对“代孕”行为进行了具体规范，也确定了实施人类辅助生殖技术的伦理原则，即知情同意的原则、维护供受双方和后代利益的原则、互盲和保密的原则、维护公共利益的原则和严防商业化的原则。

    话题二：“代孕母亲”法律地位如何？

    陈宝龙：我个人认为，“代孕母亲”的说法值得商榷。本议题讨论的实质问题应是张女士与孩子是否具有“生母子”间的身份关系。我认为应具有“生母子”间的身份关系，理由如下：首先，应否认所谓的“代孕”具有代理的法律特征。代理的适用范围虽然广泛，但并不是任何民事法律行为或任何具有法律意义的行为都能适用代理，具有人身性质的民事法律行为就不适用代理。

    其次，应否认定张女士的嫂子与孩子具有“生母子”间的身份关系。自然人的身份权是自然人基于家庭关系的一种重要的自然权利。其嫂子只提供了卵子，但她不具备以自己的行为独立地去实现生育的权利、承担生育的义务的能力。而事实上，从精子、卵子到受精卵，到早早期胚胎到胎儿，到分娩出活体婴儿是生育应经历的自然过程。从这个意义上讲，该孩子也不是由其嫂子生育的。

    再次，我国的《继承法》虽然确定了继承权是以一定的人身关系为前提的法律特征，并确认了若干“血亲关系”，但“生母子”间的身份关系属于人身权的法律范畴，因此，没有必要用“继承权”的理论或法律规范来界定本案中张女士与孩子间的人身关系。另一方面，我国暂无亲权法，而调整“生父母子女”关系的《民法通则》和《婚姻法》并没有明确规定“生父母子女”间的人身关系是基于自然血亲关系而产生的。最后，需要特别说明的是，本案例不能适用《合同法》来调整，因为《合同法》第二条明确规定，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。

    张立刚：我个人认为，张女士不是孩子法律意义上的母亲。原因一：从张女士“代孕”行为本身看，张女士仅是代孕者，其提供的是受精卵孕育生长的条件，即怀胎十月，一朝分娩。其哥嫂才为精子和卵子的提供者，其哥嫂通过医院提供的试管婴儿手术，将受精卵植入妹妹体内。根据遗传学理论，只有精子和卵子提供者才是孩子的父母。这是科学，法律亦应尊重科学。原因二：从我国现有婚姻家庭法律看，禁止近亲结婚、近亲生育早已为国人所共知。如果本案中张女士通过法律途径确认了自己作为孩子母亲的法律地位，而孩子的父亲是张女士的哥哥这一事实不能改变，那么就会不可避免地遭遇法律上的尴尬。原因三：从合同关系来分析就更清楚，张女士的哥嫂与张女士达成协议：张女士为哥嫂无偿孕育试管婴儿至婴儿顺利生产，并约定对孩子身世保守秘密。张女士在法律上是基于哥嫂的委托，是想解决嫂子不孕的问题，在该案中，张女士的行为没有违反法律法规的强行性规定，也没有扰乱社会公德。应当认定合同有效。张女士在顺利生产后，双方合同关系即告终止。张女士作为代孕者仅仅是合同主体的一方。其欲通过法律讨要抚养权，对其哥嫂是一种违约行为。

    话题三：张女士是否应该拥有对孩子的抚养权？

    陈宝龙：张女士不拥有对孩子的抚养权。她如果执意要行使对孩子的抚养权，可以向人民法院起诉，但我认为她不会胜诉，同时会加深她与亲人间的矛盾。鉴于此，我认为张女士既然不能以母亲身份行使权利，就不应再打扰哥哥嫂嫂的生活及影响孩子的健康成长，可以以姑姑的身份协助哥哥嫂嫂让孩子健康快乐的成长。

    张立刚：案件表面上看是张女士主张对孩子的抚养权能否得到法院的支持，但最根本的是需要确认母子身份关系的存在。由于张女士的“代孕”行为没有得到法律的认可，与生育的孩子间不存在母子身份关系，因此也就没有对孩子的权利义务。在一般情况下，父母子女身份关系的建立以子女出生为标志，这是基于他们之间的血缘联系，在特殊情况下可以依据法律的规定和法律事实产生父母子女关系，如我国规定继父母抚养继子女，收养。但作为人工生育比较特殊，作为子女涉及到与血缘上的父母；生育的母亲；与血缘上的父母、生育母亲的配偶；要求实施人工生育的夫妇之间的关系，因此在人工生育中子女与父母关系的确定就不那么简单，需要依法律的规定。从世界各国看，人工生育的子女与依法要求实施人工生育的夫妇之间具有父母子女之间的身份关系，也就由此产生出法律上的权利义务，人工生育子女与血缘上的父母、生物学上的母亲只具有遗传学上的意义，不产生法律上的权利义务。

    话题四：如何看待有偿代孕以及无偿代孕，法律对此是否需要进一步规范？

    陈宝龙：实施代孕技术是法律所禁止的，所以对有偿代孕以及无偿代孕没有明确规定，我认为有偿代孕是指行为人将取得报酬作为代孕的一个条件，或者将代孕作为谋生的一种手段收取高额的费用，请求人为了生子而支付费用的一种形式。无偿代孕是指基于亲属的需要而约定的一种无偿帮忙的行为。对于该行为如何界定，法律对此需要进一步规范。

    张立刚：各国法律规定不尽相同，美国及部分欧洲国家允许有偿代孕，英国1985年将有偿代孕列为非法。我个人对有偿代孕和无偿代孕两种形式均表示反对。有偿代孕将人的生命视为商品，是对人性尊严的亵渎，况且有偿代孕在贫富之间产生差异，富人可以通过金钱购得做父母的权利，而贫者丧失了这种权利，实际上做父母的自然权利不能被金钱左右。对于无偿代孕，首先是否真正无偿难以判断，此外代孕母亲在孕育孩子的过程中，因血肉相连，因天性使然，同腹中胎儿产生深厚情感是顺理成章的，孩子出生后要强行割断这种代孕母亲与孩子的联系缺少有力的理由。显然，无偿代孕同样会产生纠纷，本案所产生的纠纷充分说明了这一点。正是由于两种代孕方式均存在严重问题，因此，对其加以规制，防患于未然是完全有必要的，应当在法律上禁止代孕。(作者 王淇)