刑法修正案(七)实施后“斡旋受贿”如何认定

    刑法第三百八十八条规定:国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。这种行为在刑法理

    如何理解“利用本人职权或地位形成的便利条件”

    对于如何理解斡旋受贿犯罪中行为人“利用本人职权或地位形成的便利条件”，刑法理论界有制约论、非制约论、身份或面子论的论争。

    (一)制约论。该论认为，只有当本人职权对其他国家工作人员的职务产生一定的制约关系时，才属于“利用本人职权和地位形成的便利条件”。这种制约关系表现为:一是纵向制约关系，是指上级对下级的制约关系。二是横向制约关系，即无隶属关系的同级国家机关工作人员职务之间的制约关系。

    (二)非制约论。该论认为，“利用本人职权和地位形成的便利条件”是指利用行为人职务对第三者具有非制约性的影响作用。其理由是:如果行为人职务对第三者具有制约作用，那么在此情况下属于直接受贿。如果行为人职务对第三者不具有任何影响作用，第三者纯粹出于私人关系或其他与职务无关的关系，而为请托人谋取利益，行为人从中索取或收受他人财物的，对行为人来说，其没有利用职务上的便利，也就不构成受贿犯罪。

    (三)身份或面子论。该论认为，刑法第三百八十八条针对的是那些不具有制约、影响关系，但是利用了自己的身份、面子，通过第三人为请托人牟利，确有社会危害性而刑法第三百八十五条又不能涵盖的行为。

    综观以上三种观点，笔者认为，“制约论”观点强调本人的职权和地位必须与另一国家工作人员的职权之间存在着制约关系，虽有利于防止扩大打击面，但完全可归入一般受贿的范畴。而“身份或面子论”这种观点抹杀了受贿犯罪的本质，扩大了打击面，不符合刑罚的“谦抑”原则。相对来说，“非制约论”观点比较合理，但在实践中又很难把握。笔者认为，可从以下几个方面去理解:

    1.利用上级对下级具有的非制约性影响关系。一般来说，上级对下级具有制约性影响，但并非所有情形均具有制约性影响。具体体现在以下三个方面:

    (1)在同一单位的不同职能部门中，职务高的工作人员要求职务低的工作人员实施或不实施某种行为。如某银行财务科的负责人要求信贷科的工作人员对其关系人违规发放贷款，从而收受关系人的贿赂。(2)上级单位的普通工作人员要求下级单位的工作人员实施或不实施某种行为。(3)上级单位的某一职能部门的负责人要求下级单位非对应部门的负责人实施或不实施某种行为。如市国土资源局甲科负责人要求县国土资源局乙科负责人违规出让土地，从而收受关系人的贿赂。

    需要注意的是，如果同一系统的上级单位工作人员与对应的下级单位的工作人员具有领导关系，或者上级单位的主要责任人要求下级单位，上级单位的某一职能部门的负责人要求下级单位对应职能部门实施或不实施某种行为，由于其具有一定程度的制约关系，因此，如果行为人的行为符合刑法第三百八十五条规定的条件，应以一般受贿罪定罪处罚。

    2.利用下级对上级职务上的影响关系。下级国家工作人员对上级国家工作人员虽然不具有职务上的制约关系，但他可以影响上级国家工作人员的职务行为。从司法实践中看，主要有以下三种情况:(1)领导身边的工作人员游说、说服领导为请托人谋取不正当利益。如秘书说服领导破格提拔其关系人，从而收受关系人的贿赂。(2)同一系统的下级国家工作人员，利用职务和地位，说服、影响上级国家工作人员，为请托人谋取不正当利益。(3)不同系统的但有一定业务联系的下级国家工作人员，利用职务和地位，说服、影响上级国家工作人员，为请托人谋取不正当利益。

    3.利用职务上横向协作的影响关系。国家、社会是个复杂的有机体，虽然国家各机关、部门之间分工和职能不同但相互间总是存在一定的制约或协作关系。如果某职能部门的国家工作人员利用其所属职能部门对其他职能部门的制约关系，通过被制约职能部门国家工作人员的职务行为为请托人谋取利益，并索取或者收受他人财物的，应当按照一般受贿来处理。如果行为人利用的是非制约性的影响关系，为请托人谋取不正当利益，并索取或者收受他人财物的，应按照斡旋受贿来处理。从司法实践来看，可大体划分为三种情况:(1)利用同一单位平级的同事关系产生的非制约性的影响关系。如法院民庭的工作人员要求刑庭的工作人员对被告人进行枉法裁判，从而收受被告人的贿赂。(2)利用同一行政区域内的不同职能部门之间的非制约性的影响关系。如某市建设局负责人受人之托，说服工商局负责人对不符合条件的企业进行工商登记，从而收受贿赂。(3)利用不同行政区域各职能部门之间的影响关系。不同行政区域的各职能部门之间由于工作上的关系可能存在着影响关系，行为人利用这种影响关系，通过对方为请托人谋取不正当利益，可以认为是利用本人职权和地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益。如某市A区的税务局长要求B区的税务局长对位于B区的C企业减免税收，从而收受C企业负责人的贿赂。

    4.如何理解“利用亲友关系”。实践中，利用亲友关系与利用本人职权或地位形成的便利条件往往交织在一起很难把握，很容易放纵犯罪”。笔者认为，“单纯利用亲友关系”就是要完全排除行为人利用本人职权或地位形成的影响。如果行为人有相应的职权或地位形成的影响作保证，又与其他国家工作人员是亲友，这种情况应以斡旋受贿论处。因为这时，其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益，主要看重的是行为人存在相应的职权或地位，而不是单纯的亲友关系，具有社会危害性。

    如何理解“不正当利益”

    根据有关司法解释，归纳起来，不正当利益主要是以下两种情况:

    1.违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，即非法利益。这种非法利益又可细分为以下三种类型:

    (1)通过违法犯罪行为取得的利益。如通过走私、贩毒、抢劫、盗窃等犯罪行为取得的利益。这些利益是当然的不正当利益。

    (2)特定主体不享有某种权利而被赋予某种权利。如某建筑公司不符合竞标条件而获得承建某办公大楼的资格。

    (3)特定主体应当履行的义务被非法减免。如纳税人应当履行纳税义务但被非法免除。

    2.要求国家工作人员或有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助和便利条件，即非法程序利益。也就是说，特定主体本来可以通过合法途径获得某种利益但却采用了非法的手段，这种情况下取得的利益也属于不正当利益。如在工程招标过程中，尽管投标单位符合投标条件，通过正常途径也有中标可能，但投标单位通过行贿手段中标就属于获取不正当利益。(作者 车明珠)