一种“抢钱”方式

　　在生活中，如果有人以比别处高的收益和专业玩钱的高手等理由，请你把钱交给他来打理，然后你却忽然发现，这笔原本所有权利都属于你的投资，它的知情权、表决权、投资方向权都不再属于你，连收益权都变得捉摸不定，而且你无法质疑的高额佣金不管是否亏钱都按时被人截留 ……这个时候你的第一反应会是什么？当你准备因此诉诸法律时，法律却告诉你：只要你们之间的契约一成立，你对该项投资的所有其他权利就在约定中被剥夺了，而这是被法律认可的“合法”行为……在这种情况下你会怎么做？

　　也许你的第一反应是打110，报告有人非法集资；也许你的第二反应是向消保委投诉，举报有人违反合同法、用霸王条款行使欺诈；也许你的第三反应是寻求司法援助和行政诉讼……

　　但是，当你发现你面临一个完整的法律屏障，使得所有侵权的行为投诉无门时，也许你只能落荒而逃、抱头鼠窜、远离这个是非之地。

　　想逃也逃不掉。因为这不是一个假设的故事。这就是中国基金业的现实。

　　为什么越亏损越赚钱？

　　从上世纪90年代后期开始，中国证券监管部门出于对新兴市场的投机性和不稳定性特征的担忧，开始大力、超常规发展机构投资者。经过这几年的超常规发展，我国的基金业净资产总规模已超过4400亿元，持有股票市值已经占到股票流通市值的22％以上。

　　但是，在中国基金业一个非常奇怪的现象是：

　　2005年上半年我国基金业六成亏损，基金管理公司管理费收入增长幅度依然保持强势。具有可比性的31家基金管理公司管理费收入同比增长幅度达到67．8％。有7家基金管理公司管理费收入增幅同比超过100％。

　　这一正一反的强烈对比，使人不禁对我国基金业初衷为“职业经理人专业代客理财”、“稳定市场减少投机”、“让客户减少风险提高受益”……等等诱人的高尚目标产生了些许怀疑；对近几年大规模、高速度、超常规、风起云涌的基金业扩张产生了疑惑。

　　目前基金管理费多数采用按基金净值1．5％固定提取，而且这种管理费提取的比例是由行业内自我确定并得到政府和法律的认可的，而且基金不管是否面临发行后的巨大赎回压力，只要钱过手就预先留下了管理费。固定提取造成的直接结果就是赚钱赔钱一个样、分红多寡一个样、每个月自动往自己账户里扒拉钱。尽管不断有人提出不同意见，但至今仍未见到政府监管机构对此提出异议。基金管理公司注册资本多为1亿元左右，而基金管理公司所控制的基金净值规模多在50亿元～100亿元，甚至更多。如果再发行些新品种，注册资本为1亿多元的基金管理公司每年旱涝保收的管理费就会在1．5亿元，甚至数倍于此。

　　这就是近几年中国基金市场中基金持有人欲哭无泪、基金管理人数钱数到手巨大反差的由来。

　　基金管理人在为谁打工？

　　2000年10月，《财经》杂志发表了题为《基金黑幕———关于基金行为的研究报告解析》的文章。时间过了5年多，尽管“基金黑幕”已经引起国人的视觉疲劳而不再有人提起，但现实中经历了前几年的“基金黑幕”风波和近几年的超常规发展后，中国基金业并没有改变其固有的内在性质。除了基金管理费率的明显不合理以外，基金业中特殊存在的治理结构仍表现出重大缺陷；“基金管理公司是为基金持有人负责还是为基金管理公司股东负责的问题”仍旧是深深地纠缠着中国基金业的噩梦。基金持有人对基金几乎无法监督，更不用说对基金管理公司进行制衡了，多重代理委托关系使得我国的基金管理人成了不受利益相关者监控的特殊群体。基金管理公司制定并主导基金业的“游戏规则”，其他基金当事人，特别是本应成为“上帝”的基金持有人处于弱势地位。

　　高得近乎疯狂的收益、没有制约的“权”“利”结构，使得基金管理公司成为各种相关机构人士趋之若鹜的美好出路。与此相对应的是：没有基金管理团队近五年任职背景的信息披露、没有基金管理团队每一年收入的信息披露、无法控制基金管理团队对基金持有人权力的滥用，也没有任何制衡措施可以制约基金管理人团队的利益冲突和内部交易，等等。

　　这就不禁使人产生疑问：号称为客户理财、服务的基金管理人，你们究竟是在为谁打工？

　　基金、上市公司、券商利益勾连

　　更为重要的问题是：当我国政府和政府监管机构声明以“保护投资者特别是社会公众投资者的合法权益”来行使维护社会公正和公共利益的监管职权时，当政府监管机构制定和推行分类股东投票表决制度、要求上市公司重大事项要有参与投票的流通股股东三分之二以上同意时，我国的基金是否承担得起社会信用的寄托？

　　除了大量存在的上市公司参股券商和基金的状况以外，如果对第一、第二批股权分置改革试点企业的投票情况作一个统计分析，就可以发现，第一批四家试点企业投票结果受基金占流通股比例的影响很大。如果加上第二批试点企业，尽管股改方案通过率出奇一致地高，但从前十大流通股股东投赞成票的比率、投反对票的前十大流通股股东的身份，还是可以看出，基金几乎一致地投了赞成票；在第一第二批试点企业前十大流通股股东中投反对票的共15个、其中基金只有两个。

　　此外，目前在媒体上已经有股改上市公司或者保荐人花钱买票、以图高票通过股改方案，以及基金管理人索贿出卖投票权的报道。

　　由此导致了市场各方对基金管理人的最终投票意愿能否与普通公众投资者的利益保持一致产生了深深的怀疑。这种无从证实的传闻不管是真是假，但是中国基金和上市公司、券商之间千丝万缕的利益相关关系，再加上它们治理和监管制度的先天缺陷以及后天监管的缺失，使得他们无法摆脱利益冲突的阴影。

　　真正“黑”在了哪儿？

　　这让人感觉到，在中国的基金业一系列现象的背后，有一个比当年的基金黑幕更黑更琢磨不透的东西存在着。

　　有一条可供梳理的线索。

　　在欧美市场经济国家的基金发展历史中，产生过各种类型的基金，依据组织形态的不同，开放式基金可分为公司型基金和契约型基金。

　　英国和美国的基金多为公司型基金，我国香港、台湾地区以及日本多是契约型基金。中国基金选择了契约型基金。我的问题是：为什么中国证券市场在其发展过程中充分借鉴了欧美发达市场经济国家证券市场发展的经验，但在中国基金的规范发展和法律制度建设中却选择了另外一条路径？

　　其实，公司型基金与契约型基金的主要区别，就是内部治理和外部监管结构的差异。公司型基金为保护投资者，并为产生一个独立、有效、按照投资者最佳利益行事的基金（投资公司）董事会提供了良好的组织基础；契约型基金则难以提供这方面的充分保证，还需要外部更加严密、细致和严格的法律法制环境提供更强有力的帮助。

　　作为公司型基金的典型，美国共同基金所受监管的细致程度超过其他任何证券发行人。美国的共同基金业同时受到至少4部联邦法：《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《1940年投资顾问法》、《1940年投资公司法》的监管。

　　尽管美国的共同基金已经采用了公司型的组织结构，相对于契约型基金具有更完善的管制和制衡结构，但是美国政府监管部门对基金的治理结构要求仍然相对于一般的证券商和上市公司都要严格，这是基金多重委托代理关系放大了市场和道德风险带来的，也是政府出于对这种多重委托代理关系可能对社会公正和市场公平带来的危害而担当起的职责。

　　在美国，基金所管理、运作和持有的上市公司股票的所有权完全不属于基金（美国称为投资公司和投资顾问），基金只依法受托管理这些股票所包含的财产；这些股票收益权归基金持有人（委托人）和这些股票相关的其他权利也同样如此；基金在受托管理这些财产时必须对重要事实（如基金持有人除收益权以外的其他相关权利的归属等）作如实陈述和提示、不能省略某些重要事实的陈述和提示以致产生误导；对于有关基金管理的股票所包含的投票权，基金必须在征得委托人充分授权后、按照委托人的意愿和利益代理行使相关权力；在征求委托人对投票权的授权时，必须完全符合《1940年投资公司法》30b1－4、《1940年投资顾问法》206（4）－6和204－2规则中的相关规定；如果委托人愿意自行行使投票权，基金应提供全力的帮助和方便；如果违反以上《1940年投资公司法》30b1－4、《1940年投资顾问法》206（4）－6和204－2规则中的规定，则构成欺诈罪，因为以上法律属于联邦法，类似的犯罪行为就成为重罪。

　　而反过来看中国的基金业，尽管中国的《民法通则》和《信托法》对于一般意义上的代理行为已经作了基本的法理铺垫，但出于基金业利益集团的共同利益和历史上阴差阳错的各种说得出口和说不出口的复杂原因，我国基金最终选择了欧美并不十分流行的契约型组织结构形式。

　　为什么设计了“独木桥”？

　　中国的《证券投资基金法》回避了公司型基金的存在，同时也回避了基金管理人可以和如何代表基金持有人行使哪些间接的所有权，更回避了要求基金实行政府正在大力倡导的权力和资本制约制衡的治理结构等规则；《公司法》和《证券法》对投票权代理行为规范和基金的有效治理也没有作出基本的法律规定。这形成了几年来中国证券界对于公司型基金存在形式的集体失语，在投资者中造成了契约型基金结构形式才是基金惟一组织结构形式的错觉。

　　这样的发展结果，使得中国只有契约型基金生存的法律环境，所有的基金只凭一纸契约就买断了基金持有人除收益权以外的所有权利，并主动回避了诸如公司治理那样的外部和内部制约机制。在分类表决和股权分置改革中授予流通股的重大表决权，也因此稀里糊涂地完全成了基金管理人的权力。

　　中国现有基金都是契约型，基金的设立和运作，全赖于一纸契约。但地球人都知道，古今中外完备的契约在现实中并不存在；更何况中国的基金契约是格式化合同，它的格式受政府监管部门的审核、监管与核准。在基金合同中只引导投资者关注收益率，而对于权责规定的漏洞、信息不对称形成的霸王条款、利用单边的强势地位造成有欺诈嫌疑的行为等等却没有充分的陈述和提示……目前这种缺少充分提示和市场化谈判余地的契约本身就似乎与《合同法》有抵触之嫌，政府也就在“核准”之余，替基金业背上了失信于市场的道德风险。

　　由此可见，中国现有的基金生存的法律环境、法理基础和规范要求，由于缺少对公司型基金结构形式提供生存基础，因此在治理和监管上存在重大缺陷；我国的基金业又因为特殊和奇怪的发展历程以及立法环境，明显地形成了既躲避和免除了治理制衡的制约，又毫无约束地“代行”基金持有人所有权利的现状，在证券市场和经济改革逐步加大治理和监管的潮流中奇怪地造成了权力和责任极其不对称的道德和法律风险的避风港。

　　由此值得设问的是，躲在这扑朔迷离的中国基金业背后的，是资本与权力相互侵蚀的天堂，还是社会信用流失的黑洞？

　　（碧元 作者为中国经济体制改革和中国证券市场发展第一线的观察研究者并且是其中的全过程参与者，本文为作者一篇有关基金代理投票权问题专题研究论文的部分内容摘要）