编者按：据南方都市报报道，肇庆一商店因对带团来购物的旅行社派发回扣，被工商局处罚不服，引发诉讼。在庭审中，该商店因在与旅行社合同约定中未出现“佣金”字样，且未设置完整复式账，因此被法院认定为，其给付旅行社及其导游的“人头费”和购物提成是商业贿赂款，而不是“合法佣金”，被判罚。 其在庭审中的交锋过程，值得岛城旅行社业人士注意。

    购物回扣：佣金？

    商店认为，给付旅行社及其导游的“人头费”和购物回扣是“合法佣金”，而不是商业贿赂款。

    工商局律师则认为，根据《经纪人管理办法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》相关条款之规定，本案领取“人头费”和“购物提成”的旅游公司根本不具备中介活动经营资格，且该商店与旅游公司并没订立中介合同约定佣金事项。从任何意义上讲，商店付给旅游公司的人头费和购物提成都不是“佣金”。而且，商店付给旅行社及其导游“人头费”和“购物提成”的行为完全符合《反不正当竞争法》第八条和国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》贿赂的构成要件。

    回扣入账：贿赂？

    商店认为，给付旅行社及其导游的佣金（人头费和购物回扣），如实记入出纳日记账。因此，被告认定原告“账外暗中”付给旅行社及其导游佣金的理由不成立。

    工商局律师认为，《反不正当竞争法》第八条规定的“如实入账”，是指依法设立的反映其生产经营活动的财务账。根据规定，该店应建立完整的复式账。然而，至案发时止，该店仅仅建立了并不完整的出纳日记账。该出纳日记账没有也不可能反映其生产经营状况，根本不符合上述法定账的要求。既然该商店连法定意义上的账都没有，又何谈“如实入账”呢？再说，是否“如实入账”并不是商业贿赂的构成要件。《反不正当竞争法》第八条规定的精神实质是，禁止经营者以不正当利益引诱交易。不论经营者给予这种不正当利益是否入账，均构成商业贿赂行为。

    旅行社：“中间人”？

    商店认为，旅行社领有营业执照，系具有合法经营资格的中间人。按照规定，经营者销售或者购买商品，可以以明示方式付给中间人佣金。既然如此，原告付给旅行社及其导游的佣金是合法的。

    工商局律师认为，有权取得佣金的中间人是指在市场交易中为经营者提供服务的具有合法经营资格的中间人。根据《经纪人管理办法》相关条款之规定，由于本案旅游公司既没领取专门从事中介活动的营业执照，也没领取兼营中介活动的营业执照，且其工作人员亦没经考核领取经纪人资格证书。因此，旅游公司不是合法的“中间人”。实质上，旅游公司是对交易双方尤其是游客具有一定支配和影响力的非法第三者。雷鸣