内容提要：“小产权房”以其不合法的状态及普遍存在的现状引起了社会不同阶层的广泛关注，在国家尚未出台相关政策法规的情况下，笔者结合当前现状，对“小产权房”所涉及的法律问题进行一番分析探讨。
关键词：小产权房 成因 风险 解决之道
正文：中国经济的迅速发展促使城市的规模不断扩大，在住房需求的刚性增长和房价不断攀升的矛盾交织中，“小产权房”应运而生并蓬勃发展。统计显示，小产权房大量存在于各大中城市的城市郊区，相对低廉的价格使其受到了城市中大量中低收入者的青睐，在众多一知半解的买房人承担着经济风险的同时，监管力度薄弱的各种违法行为也日益引起国家相关部门的重视。在此，笔者结合当前现状，对“小产权房”所涉及的法律问题进行一番分析探讨。
一、商品房制度介绍
当今中国的商品房制度，就是政府代表国家成为商品房用地的唯一提供者，房屋则统一由开发商进行自负盈亏的商业化开发建设，居民在自由竞争的房地产市场上出资购买房屋，取得房屋的所有权。由于住房问题涉及到居民个人的根本利益，关系到社会的稳定和国家的财政收入，国家对商品房开发实行严格的监管制度。
大体上说来，开发商品房必须经过的环节包括项目规划立项、土地一级开发整理、土地使用权出让取得、项目施工建设、商品房出售等，每一步骤都需要通过法定程序得到国家的许可。一个合法的商品房项目必须取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程施工许可证》(建设工程开工证)、《商品房销售(预售或现售)许可证》，这些俗称为“五证”。
买受人在购买商品房、向国家缴足购房相关税费之后，凭购房合同及完税证明向国家相关部门申领不动产权属证书。依据《物权法》，该不动产权属证书是买受人对房屋享有完全所有权的证明，也是买受人请求国家保护其房屋所有权的凭证。拥有不动产权属证书的房屋在进入二级市场时，无需缴纳土地出让金和收益收成。
二、我国土地的权属划分和土地权利的区别对待
当前，我国的土地所有权分为国有土地所有权和劳动群众集体土地所有权两种。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于劳动群众集体所有的土地。”换言之，只有国有土地才可被用于商品房开发建设，如果要使用农村集体所有土地，必须先经过法定程序将农村土地收归国有，然后再行出让，以国有土地使用权的形式进行开发建设。
当前，我国土地按用途分为农用地、建设用地和未利用地。其中，建设用地中的建设用农村集体土地，又可分为四种情况：一是农民的宅基地；二是农村公共设施的用地；三是农村兴办的村办企业或者联营企业；四是根据担保法，因农村集体用地上设置的抵押权实现而产生。除此之外，在农村土地上进行建设都是法律所不允许的。而唯一作为住宅用地的宅基地依照《土地管理法》的规定，建筑在其上的房屋流转范围仅限于农村人口之间，不能向城市居民出售。
这就表明，农村集体所有的土地不能直接进行商品房开发，也不能对集体组织以外的人进行销售。如果直接在农村集体所有土地上进行商品房开发建设，则属于违法行为，所建房屋的合法权属也是无法得到保障的。
三、小产权房的法律定性
“小产权房” 这个概念，在规范性法律文件里找不到，只是时下一种不正规的俗称而已。通常，它是指在农民集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村政府颁发，所以叫做小产权房。
小产权房又可细分为两类：第一类是集体组织经过其所在县级政府合法批准后，在自有的非农用地上修建的村民住宅用房，集体组织在给村民分配房屋后，将多余的房屋卖给集体组织之外的人。对于这种情况来说，房屋本身是合法的建筑物，只是依法不能出售给集体组织以外的人，法律仅仅不保护非法买受人的权益，但对于集体组织来说，其对房屋所享有的权益是受到法律保护的。第二类是集体组织未取得任何批准手续，擅自在自有的农用地上修建的违章建筑。对于这种情况，由于房屋本身不合法，法律不保护此房屋上所附的任何权益。
这两类小产权房有共同的特点：由于集体组织不用向国家缴纳土地使用权出让金及商品房买卖中涉及的相关税费。因而房屋建设成本低廉、售价较低，往往只有同类商品房的1/3至1/2。另外，对于集体组织以外的买受人来讲，由于违反法律的规定，两类小产权房买受人的权益均不受法律保护。不管买受人是否取得所谓的“小产权”，这些证明文件都没有法律依据，不具有法律效力。
四、小产权房现象的成因
从2007年6月18日建设部的《关于购买新建商品房的风险提示》到2008年1月8日国务院办公厅下发的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》，小产权房问题一直处于社会舆论的风口浪尖上。可是，这些似乎并没有“挫伤”购买者的兴趣，小产权房在相当多的地方还是卖的火热。
小产权房为何大量出现？首先在于巨大经济利益的驱动。对于市郊的农民来说，用土地进行耕种所得的收益已远远不如租房或卖房所得收益高，而对于城市居民来说，与正规商品房的昂贵售价相比，小产权房的售价仅为同类商品房价格的1/3到1/2左右，而实际居住条件则相差无几。当二者的迫切需求找到完善的契合点时，交易是必然要发生的，即使此种交易存在巨大的风险也再所不惜。 另一方面，国家管理机构和法律监管机制的缺失也是促使小产权房现象形成的重要原因。对于城市的商品房开发，国家已经形成了相对完善的监管机制。但是对于广大农村集体土地整体而言，更大的决定权力还在于农村地方乡、镇政府甚至是村委会。虽然国家法律明确规定农村土地用于村民宅基地建设面积必须符合省、自治区、直辖市规定的标准，涉及占用农用地的，还必须依法办理农用地转用审批手续，但是，由于缺乏有效的制约机制，在巨大的经济利益面前，村委会乃至乡镇政府与农民形成了利益共同体。非法进行房屋建设，使农民可以坐收丰厚利益；对于地方政府来说，也可以促进本地的经济繁荣，做出政绩，更不要说其中的灰色利益关系。在利益的驱使和法律制约的缺位下，必然催生人们的赌徒心理，当先行者已经通过不法的手段获得巨额利益而沾沾自喜的时候，必然带动后来者趋之若鹜。
当然，这些只是表面的原因而已，小产权房现象产生的深层次原因还在于我国城乡二元土地所有制度的划分和集体土地上市流转机制的缺位。对于城郊集体土地而言，其使用价值与国有土地完全相同，但是，由于法律禁止其上市流转，形成了值钱而又不能变现的尴尬局面。当所有合法的途径都被堵死后，经济利益只能以违法的形式得以实现。
五、小产权房的法律风险
小产权房不受法律保护，对于非农村集体组织成员的买受人来说，存在很大的风险，具体表现在以下几个方面：
（一）买受人不能取得房屋所有权证。即使买受人取得有乡政府或村委会盖章的所谓“产权”或类似的文件，也是不受法律保护的，如果将来乡政府或村委会反悔，要收回房屋，买受人只能要求返还房屋价款，无法继续保留房屋。
（二）存在一定的交易风险。买受人如果以预售方式购买小产权房，他对开发商的资信、项目的情况无法真正了解，由于不存在任何政府监管，也没有行政机关对开发商行为进行审查，一旦出现房屋不能按期交付或无法交付的情况，买受人往往难以追回房款。
（三）质量风险。小产权房的建设可能根本没有经过房屋质量验收等程序，一旦出现房屋质量问题，买受人的利益很难得到维护。
（四）拆迁过程中的风险。小产权房在使用中如果遇到国家征收，买受人很难得到相应的拆迁补偿。如果房屋是第一类小产权房，补偿受益人是农村集体组织；如果是第二类小产权房，因为本身是违章建筑，无法得到任何补偿。
六、小产权房问题的解决之道和法律规制
（一）当前政府宜采取的解决之道。
1、把小产权房变成保障房。小产权房问题暴露出的一个关键事实是，由于我国正处于城乡结构变化中，大量人口涌入大中城市，城市住房供应紧张，房价上涨带来的现实压力，让不少人甘愿冒法律风险。由此，可以把小产权房变成保障房，这样可以弥补保障房供应不足，同时减少了政府对保障房的土地和资金投入。这样就要由政府进行统一管理，符合条件的可以继续居住，不符合条件的要补足相关费用。对未销售的小产权房，政府可接手完全按保障房的政策来管理。其间涉及当地农民利益的，政府也要做出相应补偿。
2、杜绝新增违规与切实区别对待。当前的主要任务是严格控制新增小产权房，可以有效降低这一问题的处理难度和压力。土地执法部门和其他相关部门必须适应新形势、新环境下的新发展要求，有效管理和综合服务，变事后补救为事前预警和事中监督。要加强巡查工作，对于顶风建设者决不手软，从快从严，该拆就拆，该罚就罚。同时要强化乡镇和村级行政队伍的管理，增强大局意识，加入考核要求。
对已经建成和入住的小产权房应该本着“以人为本”的原则，具体问题具体分析，区别对待。把责任简单推给那些中低收入购房者不懂法律或者自找风险是不负责任的。解决已成事实的小产权房必须有一套严格的制度，从速查清已建成的小产权房的基本情况，保证统计真实、准确、有效。(1)对于那些规模比较大、符合土地利用规划的小产权房，应当考虑让其补办相关手续，缴纳土地出让金后，赋予合法身份。(2)对于那些不属于耕地性质、没有经过规划的小产权房，也应当考虑补办手续，使其合法化。(3)对于非法占用耕地，背离土地利用规划的小产权房应当坚决拆除，保护耕地的原则是底线，不能动摇。
（二）法律规制
1、宪政之变。小产权房问题可以归结为一句话：农民有没有权利在自己的土地上建造房屋并出售。通过《土地管理法》及其他法律，我们可以看到农民对于土地是没有支配权的，支配权属于国家。然而，一个没有支配权、处分权的所有权，还是不是所有权？对这个问题，当前的法律中存在着自相矛盾之处。事实上，小产权房现象产生的深层次原因在于我国城乡二元土地所有制度的划分和集体土地上市流转机制的缺位。换言之，小产权房之争事关宪政。农民的贫困实际上是权利的贫困，这已是法学界的共识。这种权利的贫困不仅仅表现在同地不同价，还广泛地表现在同工不同酬，甚至同命不同钱，而其本质上都是同人不同权，小产权房不过是浮出水面之冰山一角。笔者认为，只有先解决了这个宪政问题，才可能真正解决小产权房问题。而当前至少要通过立法，在保护好耕地、环境的前提下，允许在集体土地上进行商品房建设，鼓励城市居民到农村购房，以此来打破由二元户籍制度、土地制度固化下来的城乡隔离、分治的壁垒。
2、《物权法》的伏笔
《中华人民共和国物权法》第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”这意味着，《物权法》在农村宅基地使用权的流转问题上留下了一个伏笔：如果《土地管理法》修订，甚至是“国家有关规定”出台，无论这个“规定”的法律级别高低，都将得到《物权法》的认可。
六、结论
不管将来国家如何出台政策、法律，就目前购买小产权房来说，面临的风险可能还是要大于潜在的收益。
即使将来国家允许以补办手续和补交费用的形式取得正式产权，也不可能给买受人“免费的午餐”。这些费用包括给集体组织的补偿费用、土地出让费用、应向国家缴纳的税费等等，加上这些费用，买受人所获得的“超额利润”恐怕也所剩无几了。更何况，如果国家未来的政策对买受人的利益不予承认的话，买受人恐怕要面对无法“保本”的危险。所以，对于暂时火热的小产权房市场，笔者建议买房人谨慎从事，尽量不要冒险为之。
作者：山东万桥律师事务所 李华 王万勋
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